当今，全球的信息产业正处于迅速的整合之中，为了不被数字化的浪潮所淘汰，出版、广播、通信及计算机产业的企业，都迫不及待地挤进网络空间，希望在新世界里拥有自己的一 席之地，因此在线服务提供者的队伍变得空前复杂。这里有纯粹的Internet服务商，比如Netcom On-line Communication Services、PSINet等，其用户多达几十万、上百万,颇具实力与规模；有软件业、通信业、广播电视及新闻出版业的大企业，比如微软、AT&T、MCI提供的在线服务;还有无数小服务商及非营业性的个人，主要在局域网提供BBS服务。
如果把包括ISP在内的在线服务看作一种产业，就会发现这一产业是在很少受到限制的自发状态下发展起来的，但是既然网络(尤其是Internet)已经越来越成为一种舆论工具或传播媒体，而在线服务提供者越来越成为重要的信息传播者，法律就不能不对网络空间加以规范了，“虚拟现实”中的传播者也就不得不面对真实世界里的法律规定了。与在线服务提供者关系最密切的主要包括有关诽谤、传播黄色信息、侵犯隐私权及侵犯版权的法律责任的规定。本文所要探讨的正是在线服务提供者在版权法中所处的地位和所承担的责任。
一、直接侵权、共同侵权及代替责任——司法实践对在线服务提供者承担的版权侵权责任的探索
成文的法律总是落后于变化着的现实，尤其在我们这样一个飞速发展的时代，这使司法者处于十分艰难的境地——作为法律与现实的沟通者,他们既要裁决现实中的矛盾冲突，又要维护法律的稳定与统一。版权法正是受到科技发展猛烈冲击的一个法律部门，无论是产生于印刷出版时代还是广播电视时代的版权法律制度，似乎都在数字化时代捉襟见肘，而法官面对新型纠纷所作的艰难探索，凝结着他们的智慧与创造，无疑将对版权理论和版权制度的发展具有重要的借鉴和参考意义。迄今为止，有关在线服务提供者的版权侵权责任的判例还屈指可数，但这些先驱性的判例将产生深远的影响。在全球范围内，美国的信息基础设施(National Information Infrastructure)最为发达，三个有关在线服务提供者版权侵权的判例也最具代表性。
尽管在二十世纪九十年代之初(1991)，在线服务提供者就已经陷入了法律纠纷，但最初的判例是关于诽谤的法律责任的Cubby v.CompuServe(S.D.NewYork 1991)。最早的一个在线服务提供者版权侵权的判例出现于1993年，即Playboy Enterprises,Inc.v.FrenaPlay boy Enterprises,Inc.v.Frena(M.D.Fla.1993)。被告George Frena是一位BBS经营者，其用户在BBS上载、下载Playboy杂志享有版权的数字化的图片。被告Frena申辨说，他对用户上载侵犯版权的材料一无所知，而且一发现就将这些材料清除了。最终法院判决被告Frena承担“直接”侵犯版权的责任，尽管上载侵权复制品的不是他本人，但BBS展示了侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权；法院指出侵犯版权承担的是严格责任，被告没有侵犯故意或对侵权行为发生一无所知，并不能令其免责。1993年这一判例说明当时法院对在线服务提供者的态度是相当严厉的。
1994年，Sega Enterprises,Ltd.v.MAPHIA是又一个里程碑式的判例Sega Enterprises Ltd.v.MAPHIA(N.D.Cal.1994)。被告出售的装置能够用于复制原告Sega享有版权的游戏软件，并且鼓励用户在其经营的BBS上载和下载该软件。法院判决，由于被告在非法复制中所 起的作用——明知有侵犯版权的用途仍提供装置和条件，并给予鼓励和指导——令其承担共同侵权责任。就“明知”而言，法院认为被告并不需要确切地知道上载、下载的侵权行为何时发生，只要有证据表明被告对侵权行为有总体和一般的了解即可。
1995年，美国公布了《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告》,即通称的白皮书(White Paper)Bruce A.Lehman and Ronald H.Brown,Intellectual Property and the National Information Infrastructure:The Report of the Working Group on I ntellectual Property Rights(1995).尽管白皮书所持的立场未必公允(许多学者批评它过于偏袒版权人的利益,对公众利益未予充分关注)，其结论和建议也未必合理，但它毕竟提出了问题，为人们进一步思考与研究提供了线索。白皮书的主要目的是检讨美国现行版权法在国家信息基础设施条件下的原则、条文及适用。关于在线服务提供者，白皮书认为不应为它们创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的，不公平的，并会制造一个危险的先例。白皮书引用了上述playboy和Sega两个判例，以证明现行的责任规则，尤其是直接侵权的严格责任,完全适用于在线服务提供者(例如BBS经营者)。
白皮书之后，司法界的探索并没有停止,而且似乎没有按照白皮书选择的方向发展。白皮书之后的第一个判例就引起了激烈的争论，这就是1995年的Religious Technology Ctr.v.Netcom On-line Communication Servs,Inc一案Religiors TechnologyCr.v.Netcom On-line Communication Service.Inc.(N.D.Cal.1995)。该案原告是L.Ron Hubbard全部作品的版权人，共同被告Dennis Erlich,擅自将Hubbard的一部分作品通过Kl emesrud在家里开设的BBS上载到Internet。共同被告Klemesrud是一个小型BBS经营者，约有用户 500人。Klemesrud的计算机通过Netcom公司访问Internet，共同被告Netcom是全美最大的ISP(Internet Service Provider)之一。
Erlich将侵权材料通过电话线传输给Klemesrud经营的BBS，材料存储在Klemesrud的计算机中，并且自动复制到Netcom的计算机中，存储的信息可被BBS的用户下载，Netcom并不控制或管理传输的任何材料的内容。原告曾与Klemesrud和Netcom联系，要求它们不再为Erlich提供访问Internet的服务,Netcom予以拒绝，理由是无法将Erilich单独排除出Internet而不牵连Klemesrud的其他五百多名用户。
原告起诉控告Erlich、Klemesrud及Netcom侵犯版权，诉讼请求中要求Klemesrud及Netcom承担直接侵权责任、共同侵权责任以及代替责任。
法院认定Netcom与Klemesrud的行为不构成直接侵权。虽然在Netcom与Klemesrud的计算机中确实发现了有关作品的复制本，但是Netcom与Klemesrud的存储与传输行为并没有使版权人的任何权利(包括发行权和公开展示权)遭到侵犯。法院的理由是，虽然在某种意义上Klemesrud与Netcom帮助实现了Internet的“自动发行”与用户文件的“公开展示”，但是在线服务提供者没有能力控制其用户上载信息，即便责令它们承担责任对制裁版权侵权也起不了多大作用。法院认为如果在线服务提供者(尤其是ISP)在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，那么让无数这样的当事人陷入责任之中就是不明智的，毕竟让整个Internet为侵权行为负责并不能有效地制裁和预防侵权行为。况且，在本案中这样做也是不必要的，因为已经有Erlich这个导致侵权发生的人承担责任。
法院认定Netcom有可能承担共同侵权责任，如果它得知Erlich的侵权行为时还来得及采取措施却置之不理，就构成了共同侵权。这一事实尚有待查明。
法院认定Netcom不需要为Erlich的侵权行为承担代替责任。虽然Netcom对传输的信息内 容有一定的控制能力，但是原告无法证明Netcom从Erlich的侵权行为中获得了任何直接经济利益，而这一点对代替责任的成立起关键作用。
Netcom一案像一枚投进水中的石子，立刻激起层层波澜,有人评价这个判例“包含了迄今为止这一方面最深思熟虑的司法分析”Hon Marybeth Peters.The Spring 1996 Hoarce S.Manges Lecture-The National Information Infrastructure:A Copyright Office Perspective,Columbia-VLA Journal of Law & Arts.1996,P356,也有人指出该案法院创立的规则“也许从实践的角度是正确的，但却不符合(美国)版权法关于直接侵权的定义” National Report,Eipr.1996.3,D-85。
从Playboy、Sega到Netcom,在线服务提供者可能承担的版权侵权责任包括直接侵权责任、共同侵权责任和代替责任。对于共同侵权责任和代替责任争议不大,它们是包括在线服务提供者在内的各类服务业者都能接受的责任规则，事实上，它们也一直遵循了这两种规则。
共同侵权责任已经在Sega和Netcom两案中适用，社会效果令人满意，的确，如果某个在线服务提供者有意继续或扩大某一侵权行为,那么令其承担责任就是合情合理的。共同侵权，又称二次侵权(secondary infringement)，它依赖于直接侵权行为，是直接侵权行为的继续与扩大。共同侵权责任属于过失责任，只有行为人知道或应当知道侵犯版权的行为发生才承担责任。当然，共同侵权责任有严格化的迹象，比如英国1988年的新版权法针对二次侵权使用了“知道或有理由相信”这一表达，说明要从一个合理之人的标准判断行为人是否意识到侵犯版权行为的发生，即主观性的表达方式包含了实质性的客观标准(合理之人的标准)Paul E.Geller,International Copyright Law and Practive,Vol.2,Matthew Bender& Co.,Inc.,1993,at the part of United Kingdom by W.Cornish,P55。当然，如果“知道或应当知道”的是行为的侵权性质，而不是侵权行为的细节，比如发生时间、严重程度等等在Sega一案中法院认定BBS经营者对侵权“知情”，便采用了对侵权行为有“总体和一般的了解”这一标准。又如，英国1988年的新版权法(CDPA)第26条(2)(b)中提到出售正常用途涉及公开表演、演奏、放映的装置时有合理的理由不相信该装置不会用于侵权的用途,须承担共同侵权责任。针对共同侵权责任一个抗辨理由是被用于侵权的某个装置具有显著的正当用途。在Sony Corp.v.Universal City Studios(1984)一案中，法院最后认定销售能被用于非法复制他人享有版权的录像带并不构成共同侵权，因为录像带能被用于合法的、不特定的目的，具有实质的正当用途。许多在线服务提供者主张BBS等网络系统就象录像带一样，能被用于侵权之外的正当用途。由此看来，为了网络需要，单纯提供一般的、具有其他商业用途的硬件或软件，尚不至于构成侵权，但若这些软件、硬件，基本上用于从事侵害行为，则提供人难逃共同侵权之责。
至今还没有在线服务提供者承担代替责任的判例。代替责任(vicarious liability)由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来，在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时，由雇主承担代替责任，或者受托人为履行委托合同义务而侵权时，由委托人承担代替责任郑成思，《版权法》，中国人民大学出版社，1990,P.245。代替责任的两个核心要件是对侵权行为人的控制能力和与之相结合的直接经济利益seeNote9,at the Part of the United States of America by Nimmer,P.121。如果某人授权、批准、支持或同意他人实施侵权行为，并由此获得了直接的经济利益,就须承担代替责任。在Netcom一案中，因原告无法证明在线服务提供从侵权行为中获得了直接的经济利益，致使代替责任不能成立。
无论是共同侵权责任还是代替责任，都是间接侵权的责任，它们或是由他人侵权行为引起，或是为他人侵权行为负责，都属于补充性和辅助性的责任规则，真正处于矛盾焦点的是直接侵权责任，即在线服务提供者就自身的行为承担的责任。在线服务提供者的存储、传输信息的行为是否构成直接侵权？Playboy与Netcom两案给出了正好相反的答案，问题的关键在于如何认定在线服务提供者的行为在版权法中的性质。
二、发行与向公众传输——在线服务提供者的行为性质
在线服务提供者是信息传播的中枢，其核心的业务活动就是通过网络向公众传播信息,传输行为的性质如何直接关系到它们在版权法中的地位与责任。
(一)可被传输的复制
网络传输从效果上看与发行相同，但传输是否能被认定为版权意义的发行，首先取决于传输中有无复制本形成，这就涉及暂时复制的问题。
关于“暂时复制”的争论由来已久：如果一个作品仅仅进入计算机RAM而自动生成文本，该作品未被永久复制，未被视觉感知，甚至一旦关机一切都将荡然无存，那么是否还能被看作版权法意义上的复制本，是否属于已被“固定”呢?美国1995年的白皮书试图澄清这个问题，它指出“根据美国(版权)法，享有版权的材料进入计算机内存就是对该材料的复制。seeNote 6(White Paper 1995),p.64”它引用了MAL Systems Corp.v.Peak Computer,Inc.( 1993)MAI System Corp.v.Peak Computer,Inc.(9th.Cir.1993) Advanced Computer Services.v.MAL System Corp.(E.D.Va.1994) Triad Systems Corp.v.Southeasterm Express Co.(N.D.Cal.1994)等3个 判例，都是关于未经授权的独立服务机构将驱动软件由硬盘载入RAM，以供计算机使用。根据美国版权法关于“固定”的定义，法院认为一旦计算机软件存储于RAM，就足以永久和稳定地在比瞬间更长的时间里被视觉感知(perceive)、复制或传播17 USC section 101，但美国版权法“固定”的定义中排除了仅为稍纵即逝(transitory)的复制，例如在屏幕上瞬间放映，在电视或其他阴极射线管播映、瞬息之间为计算机内存所捕捉。既然这种存储导致“固定”，生成了复制本，那么当然侵犯了版权人独占的复制权。
并不是所有的人都赞同“暂时复制”之说。按照“暂时复制”来理解，一个作品从一个网络用户传输到另一个，或者在用户计算机与在线服务提供者的计算机(比如BBS或其他服务机 )之间传输，只要进入RAM超过片刻之功，都被视为生成了作品的复制本，并因此侵犯版权人独占的复制权。有学者发出这样的慨叹：既然只要用计算机访问一个作品，就会有复制本生成，看来版权人将第一次拥有了“独占的阅读权”，其他人连“浏览”信息的自由也被剥夺了Jessica Litman,The Exclusive Right to Read Cordozo Arts & Ent.L.J.29(1994)。还有学者的观点更为激烈，他们认为，如果说只要计算机不关机，存储在RAM中的复制本就能在可以被延长的时间里而不是在瞬息之间被视觉感知、复制或传播，那么“从逻辑上说,将一面镜子举在一本书前也将是侵权,因为只要有耐心举着镜子，镜中的映像也能在无限延长的时间里而非转瞬之间存在。”Pamela Samuelson,Legal Speaking:TheNII Intellectual Property Report,Communication of the ACM (December 1994) 虽然“暂时复制”受到猛烈的抨击,但是接受这种观点的看来并不仅美国一家。欧洲联盟及其成员国不仅认可，而且积极推动“暂时复制”在世界范围被承认。从版权国际保护的角度看，世界知识产权组织(WIPO)早在1987年就提出了如下解释：“当文字与图形显示在计算机屏幕上…停留时间足以供阅读有关文本，研习有关作品，它们就被固定。出现在屏幕上的实际是作品的复制本,通常是页面形式。如果这是真的——看来像是真的——屏幕显示就是复制,显示的作品就是复制本，这种显示有必要与复制权所覆盖。”WIPO Worldwide Symposium on the Future of Copyright and Neighbouring Rights(June 1994),P.181。近几年，面对数字技术的挑战，世界知识产权组织提议并组成专家委员会，征求各个成员国的意见，提出了修订伯尔尼公约的建议文本，呈交给1996年12月在日内瓦举行的外交会议。专家委员会的建议文本中包括对伯尔尼公约第9条复制权的修订。伯尔尼公约第9条规定，作者的复制权是以任何方式或形式复制其作品的专有权。专家委员会建议“任何方式或形式”包括以电子媒介存储作品，也包括进入计算机内存的上载与下载。建议文本的第7条是关于复制权的范围，其中第1款提出，作者的复制权根据伯尔尼公约第9条1款包括以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久或暂时的复制；第2款提到，如果暂时复制的目的纯粹是使作品被视觉感知，或该复制属于短暂的或附带的行为，只要在作者授权或法律许可使用该作品的过程中所为,缔约国可以通过立法加以限制。这一条是根据欧盟及其成员国提出的建议发展而来的，该建议在专家委员会获得许多国家政府代表的支持，欧盟建议“各成员国承认以电子媒介永久或暂时地存储受保护作品属于伯尔尼公约第9条1款意义上的复制,包括进入计算机内存的上载和下载作品的行为。”
尽管并非所有的伯尔尼公约的成员国都接受了暂时复制，尽管拟议中的伯尔尼议定书还远非指日可待，但是正如专家委员会在建议中所说，“对复制权这样重要的权利的解释在世界范围内应该是公平合理、协调一致的”，统一的解释是必要的，它是“版权制度在数字化的 未来发挥作用的保证。”或许是考虑到美国和欧盟强大的经济实力和在世界版权贸易中举足轻重的地位，专家委员会认为“有效地协调对复制权解释的唯一途径就是承认暂时复制属于复制权范围之内。”②将来有些作品的利用可能主要地、甚至完全地依赖于暂时复制，试想如果公众几乎都通过计算机在网络上“阅读”某部作品而并不进行永久复制，那么不承认暂时复制将使版权人的利益没有任何保障。美国1995年的白皮书反应出版权人对一种迅速 、完美与廉价的复制方式的崛起的恐惧，以及版权法的对策，伯尔尼公约对复制权的修订也正顺应了这一潮流。
传输是在计算机之间进行的,既然进入计算机内存就导致作品被固定，那么传输中便总有复制本生成。美国1995年白皮书建议修改美国现行版权法中“传输”的定义，让复制像表演和展示一样能被传输。
(二)向公众传输属于发行
复制可被传输，这是传输能够成为发行的前提，尽管有人认为，传输并没有使复制本由一地移至另一地，新的复制本是在接受方的计算机中生成的，因而与传统意义上的发行不同。但是，向公众传输的结果和经济影响均与传统意义上的发行无异：都是发出者采取积极措施发送，而接受者最终获得复制本。美国1995年白皮书也持这种观点，它建议修改美国现行版权法以使传输包括在发行权范围之内，它认为尽管没有有形物转手，“原件”仍留在传输者一方，如果一个作品从一台计算机传输给其他十台计算机，作品的十份复制本就被发行了。
虽然将向公众传输置于版权人的发行权之内，让传输这一行为同时处于复制权和发行权的范围未必合理，但是向公众传输的性质属于发行是可以肯定的，而且这种发行方式的经济价值将会越来越大，甚至可能超过传统的发行方式。
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发表于 2005-3-24 19:28
发表于 2005-3-24 19:30
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